This article provides an overview of prohibition of competition in employment law. It offers important practical guidance and recommendations on how such prohibition of competition clauses should be effectively implemented and drafted in an employment contract.<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
Arbeitgeber haben ein Interesse daran, dass ihre Arbeitnehmer w\u00e4hrend oder nach Beendigung des Arbeitsvertrags keiner konkurrenzierenden T\u00e4tigkeit nachgehen, da sich diese sch\u00e4digend auf das Gesch\u00e4ft des Arbeitgebers auswirken k\u00f6nnten. Den Vertragsparteien eines Arbeitsvertrags steht es deshalb frei, im Arbeitsvertrag eine Konkurrenzverbotsabrede zu vereinbaren, welche den Arbeitnehmer verpflichtet, w\u00e4hrend der Dauer und\/oder f\u00fcr eine bestimmte Zeit nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses sich einer konkurrenzierenden T\u00e4tigkeit zu enthalten.<\/p>\n\n\n\n
Mit der Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses erl\u00f6schen grunds\u00e4tzlich alle vertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten zwischen den Vertragsparteien. Hiervon mitumfasst ist auch das Konkurrenzverbot. Aus diesem Grund ist zwischen dem gesetzlichen, aus der Treuepflicht fliessenden Konkurrenzverbot i.S.v. Art. 321a Abs. 3 OR, welches w\u00e4hrend der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses gilt, und dem nachvertraglichen Konkurrenzverbot, welches in den Art. 340 ff. OR geregelt ist, zu unterscheiden. Entsprechend sind in einem Arbeitsvertrag separate Regelungen des Konkurrenzverbots aufzustellen, welche w\u00e4hrend der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses bzw. nach dessen Beendigung gelten.<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
W\u00e4hrend der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses ist es dem Arbeitnehmer nicht erlaubt, Arbeit gegen Entgelt f\u00fcr einen Dritten zu leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere seinen Arbeitgeber konkurrenziert (Schwarzarbeit; Art. 321a Abs. 3 OR). Selbst wenn der Arbeitnehmer eine Vollzeitstelle hat, ist die Aus\u00fcbung einer Nebent\u00e4tigkeit somit grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig, sofern sie nicht mit der Treuepflicht des Arbeitgebers i.S.v. Art. 321a Abs. 1 OR kollidiert. Dies w\u00e4re der Fall, wenn der Arbeitnehmer mit der Nebent\u00e4tigkeit seinen Arbeitgeber konkurrenzieren w\u00fcrde, das Ansehen des Unternehmens in Mitleidenschaft gezogen oder wenn die Nebent\u00e4tigkeit den Arbeitnehmer in seiner Leistungsf\u00e4higkeit herabsetzen und dadurch die Erf\u00fcllung seiner Arbeitspflicht beeintr\u00e4chtigen w\u00fcrde. Es spielt dabei keine Rolle, ob diese T\u00e4tigkeit unentgeltlich oder gegen ein Entgelt erfolgt. Gem\u00e4ss Bundesgericht ist ein solches Konkurrenzverh\u00e4ltnis anzunehmen, wenn die Betroffenen bei ganz oder teilweise \u00fcbereinstimmendem Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bed\u00fcrfnis befriedigende Leistungen anbieten (BGE 92 II 26 E. 1.d). Demgegen\u00fcber liegt kein Verstoss gegen eine unerlaubte Nebent\u00e4tigkeit vor, wenn der Arbeitgeber hierzu seine Zustimmung erteilt hat. Durch diese Zustimmung wird die Nebent\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers zu einer Nebenabrede des Arbeitsvertrags, wodurch der einseitige Widerruf dieser Zustimmung durch den Arbeitgeber nicht mehr zul\u00e4ssig ist.<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
Da das gesetzliche Konkurrenzverbot w\u00e4hrend des Arbeitsverh\u00e4ltnisses grunds\u00e4tzlich durch die Treuepflicht des Arbeitnehmers abgedeckt ist, ist eine explizite Regelung im Arbeitsvertrag nicht zwingend notwendig, kann aber sinnvoll sein, um die Regelung zu konkretisieren. Folgende Klauseln k\u00f6nnten hierbei in den Arbeitsvertrag eingebaut werden, um den Arbeitnehmer insbesondere auch an seine diesbez\u00fcglichen Pflichten zu erinnern:<\/p>\n\n\n\n
Bei der Konkretisierung des gesetzlichen Konkurrenzverbots sollte darauf geachtet werden, dass ein Nebent\u00e4tigkeitsverbot nicht \u00fcber die berechtigten Arbeitgeberinteressen hinaus vereinbart und dass die Nebent\u00e4tigkeit nicht generell an die Zustimmung des Arbeitgebers gebunden wird. Solche Klauseln w\u00e4ren unwirksam, da sie einen unberechtigten Eingriff in die freie Entfaltung der Pers\u00f6nlichkeit des Arbeitnehmers darstellen w\u00fcrden. Demgegen\u00fcber w\u00e4re es zul\u00e4ssig, dem Arbeitnehmer eine Anzeigepflicht aufzuerlegen, die dem Arbeitgeber dienen w\u00fcrde, die Nebent\u00e4tigkeit vorg\u00e4ngig auf die Verletzung berechtigter Arbeitgeberinteressen hin zu \u00fcberpr\u00fcfen.<\/p>\n\n\n\n
Wie sieht nun die Rechtslage aus, wenn der Arbeitnehmer im Teilzeitarbeitsverh\u00e4ltnis angestellt ist oder in seinen Ferien anderweitig entgeltliche Arbeit leistet? Bei der Teilzeitarbeit gelten grunds\u00e4tzlich dieselben Regeln wie bei einer Vollzeitbesch\u00e4ftigung; entscheidend ist, dass der Arbeitgeber durch die weitere T\u00e4tigkeit nicht konkurrenziert und die Leistung des Arbeitnehmers nicht beeintr\u00e4chtigt wird. Leistet der Arbeitnehmer in seinen Ferien anderweitig entgeltliche Arbeit, so entf\u00e4llt in diesem Fall der Anspruch des Arbeitnehmers auf Ferienlohn, sofern er mit dieser entgeltlichen Nebent\u00e4tigkeit gegen die Treuepflicht verst\u00f6sst oder den Erholungszweck der Ferien vereitelt (Art. 329d Abs. 3 OR).<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
Das gesetzliche Konkurrenzverbot gem\u00e4ss Art. 321a Abs. 3 OR erlischt mit der Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses. Damit ein Konkurrenzverbot \u00fcber das Ende des Arbeitsverh\u00e4ltnisses hinaus wirksam ist, muss dieses zwischen den Vertragsparteien entsprechend vereinbart werden. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot umfasst die Verpflichtung, sich jeder konkurrenzierenden T\u00e4tigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Gesch\u00e4ft zu betreiben, das mit jenem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Gesch\u00e4ft t\u00e4tig zu sein oder sich daran zu beteiligen (Art. 340 Abs. 1 OR). Da ein solches nachvertragliches Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers erheblich beeintr\u00e4chtigen kann, m\u00fcssen folgende Voraussetzungen erf\u00fcllt sein (Art. 340 ff. OR):<\/p>\n\n\n\n
Weiter m\u00fcssen die Vertragsparteien das Konkurrenzverbot angemessen begrenzen, um eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers zu verhindern (Art. 340a Abs. 1 OR). Die Begrenzung erfolgt nach:<\/p>\n\n\n\n
Werden diese Grenzen \u00fcberschritten, so kann der Richter ein \u00fcberm\u00e4ssiges Konkurrenzverbot unter W\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde nach seinem Ermessen einschr\u00e4nken, hat dabei aber eine allf\u00e4llige Gegenleistung des Arbeitgebers (sog. Karenzentsch\u00e4digung) zu ber\u00fccksichtigen (Art. 340a Abs. 2 OR).<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
\u00dcbertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so hat er den dem Arbeitgeber erwachsenden Schaden zu ersetzen (Art. 340b Abs. 1 OR). In der Praxis wird hierf\u00fcr meist eine Konventionalstrafe vereinbart, da ein Schaden erfahrungsgem\u00e4ss sehr schwierig zu beziffern und zu beweisen ist.<\/p>\n\n\n\n
Bei entsprechender schriftlicher Vereinbarung kann der Arbeitgeber neben der Bezahlung einer Konventionalstrafe und der Leistung von Schadenersatz kumulativ auch die Realerf\u00fcllung verlangen, d.h. insbesondere die Unterlassung der vertragswidrigen Konkurrenzt\u00e4tigkeit, sofern dies durch die verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers sachlich gerechtfertigt ist (Art. 340b Abs. 3 OR). Voraussetzung f\u00fcr eine solche Realerf\u00fcllung ist in der Regel ein besonders treuwidriges Verhalten des Arbeitnehmers. Dieses kann sich entweder aus der Art und Weise der Vertragsbeendigung, aus der konkreten Ausgestaltung der konkurrenzierenden T\u00e4tigkeit oder aus den besonderen Umst\u00e4nden des Einzelfalls ergeben. Treuwidrigkeit liegt namentlich dann vor, wenn der Arbeitnehmer offen jede Bereitschaft vermissen l\u00e4sst, das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot einzuhalten. Wurde eine Konventionalstrafe vereinbart, kann die Realerf\u00fcllung zus\u00e4tzlich dazu verlangt werden. In anderen F\u00e4llen kann der Anspruch auf Unterlassung der Konkurrenzt\u00e4tigkeit auch alleinstehend geltend gemacht werden, ohne dass eine Vertragsstrafe oder Schadenersatz vorausgesetzt wird. Sollte dies der Fall sein, besteht f\u00fcr Arbeitgeber insbesondere die M\u00f6glichkeit, zur Durchsetzung eines Konkurrenzverbots beim Gericht ein Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen (nach Art. 261 ff. ZPO) zu stellen, um die konkurrenzierende T\u00e4tigkeit superprovisorisch verbieten zu lassen.<\/p>\n\n\n\n
Das Konkurrenzverbot f\u00e4llt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, dieses aufrecht zu erhalten. Das Verbot f\u00e4llt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverh\u00e4ltnis k\u00fcndigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begr\u00fcndeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begr\u00fcndeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass aufl\u00f6st (Art. 340c Abs. 1 und 2 OR).<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
F\u00fcr solche Abreden ist die Schriftform vorgeschrieben; diese ist grunds\u00e4tzlich auch dann erf\u00fcllt, wenn das Konkurrenzverbot lediglich in Allgemeinen Anstellungsbedingungen oder Reglementen enthalten ist, auf die im unterschriebenen Arbeitsvertrag verwiesen werden muss. Es empfiehlt sich jedoch, diese direkt im jeweiligen Arbeitsvertrag zu vereinbaren, weil Konkurrenzverbote beispielsweise der Position und Funktion des Arbeitnehmers im Unternehmen gerecht werden sollten.<\/p>\n\n\n\n
K\u00f6nnen nun Konkurrenzverbote f\u00fcr alle Arbeitnehmer vereinbart werden? Konkurrenzverbote zulasten von Arbeitnehmern, die ihren Kunden eine Leistung erbringen, die vorwiegend von den pers\u00f6nlichen F\u00e4higkeiten des Arbeitnehmers gepr\u00e4gt sind und denen der Kunde eine gr\u00f6ssere Wichtigkeit beimisst als der Identit\u00e4t des Arbeitgebers, haben in der Regel in der Praxis keinen Bestand oder sind nur sehr eingeschr\u00e4nkt g\u00fcltig (siehe BGE 138 III 69, E. 2.2). Es handelt sich hierbei insbesondere um freie Berufe wie angestellte \u00c4rzte, Zahn\u00e4rzte, Rechtsanw\u00e4lte, Architekten, Ingenieure, Verm\u00f6gensverwalter oder Schulungsleiter (vgl. bspw. BGE 44 II 58, E. 4; 56 II 442, E. 2). Als zul\u00e4ssig werden demgegen\u00fcber Konkurrenzverbote gegen\u00fcber Buchhaltungsexperten, Treuh\u00e4ndern, Revisoren und Steuerberatern angesehen (vgl. bspw. Urteil des BGer vom 13.09.2011, 4A_340\/2011, E. 4.4.4.1). Es kommt jedoch auch hierbei immer auf den Einzelfall an und es kann demnach keine bestimmte Berufsart generell von einem Konkurrenzverbot ausgeschlossen werden. Die Regelung zum Konkurrenzverbot gem\u00e4ss OR setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer eine leitende Stellung innegehabt oder einen bestimmten Mindestlohn erhalten haben muss. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass mit zunehmender hierarchischer Stellung und zunehmender Spezialisierung der T\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers auch das Potenzial f\u00fcr eine Sch\u00e4digung durch konkurrenzierende Aktivit\u00e4ten deutlich steigt.<\/p>\n\n\n\n
Des Weiteren wird f\u00fcr ein nachvertragliches Konkurrenzverbot der Einblick des Arbeitnehmers in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Gesch\u00e4ftsgeheimnisse vorausgesetzt. Ein Konkurrenzverbot kann demnach nicht f\u00fcr Arbeitsverh\u00e4ltnisse vereinbart werden, bei welchen keine Gesch\u00e4ftsgeheimnisse vorhanden sind (wie z.B. bei Berufsfussballern; siehe BGE 102 II 218, E. 5). Zudem gen\u00fcgt in der Praxis einzig der Einblick in eine Kundenliste nicht. Der Arbeitnehmer muss einen pers\u00f6nlichen und direkten Kontakt zu den Kunden (Abnehmer des Arbeitgebers, nicht aber Lieferanten, Mitarbeiter oder potenzielle Kunden oder Interessenten) gehabt haben.<\/p>\n\n\n\n
Wie verh\u00e4lt sich das Konkurrenzverbot in Bezug auf die r\u00e4umliche Ausdehnung? Das Konkurrenzverbot muss r\u00e4umlich bestimmt werden und darf hierbei nicht weiter gefasst werden als das Gebiet, auf welchem der Arbeitgeber t\u00e4tig ist. Die maximale r\u00e4umliche Ausdehnung eines Konkurrenzverbots liegt daher im Wirkungskreis des Arbeitgebers, zu dessen Schutz das Konkurrenzverbot vereinbart wurde. Entscheidend ist hierbei nicht der Sitz des Arbeitgebers, sondern das tats\u00e4chliche und hypothetische Kundenverhalten sowie die Art der angebotenen Leistung. In der Praxis ist ein Konkurrenzverbot, das z.B. f\u00fcr die ganze Schweiz gilt und dadurch zu einem eigentlichen Berufsverbot f\u00fcr den Arbeitnehmer f\u00fchrt, in dieser Absolutheit kaum durchsetzbar.<\/p>\n\n\n\n
F\u00fcr welche Dauer sollte ein Konkurrenzverbot vereinbart werden? Gem\u00e4ss Art. 340a Abs. 1 OR darf ein Konkurrenzverbot nur unter besonderen Umst\u00e4nden drei Jahre \u00fcberschreiten. Sofern aber keine Fabrikations- oder Gesch\u00e4ftsgeheimnisse des Arbeitgebers auf dem Spiel stehen, wird in der Praxis oft schon eine k\u00fcrzere Dauer f\u00fcr den Schutz des Kundenkreises gen\u00fcgen. Hierbei gilt es den Einzelfall sowie die spezifischen Gegebenheiten des Arbeitgebers, dessen Geheimnisse und Kunden zu betrachten.<\/p>\n\n\n\n
Gem\u00e4ss Bundesgericht ist ein Konkurrenzverbot, das jede konkurrenzierende T\u00e4tigkeit untersagt, gen\u00fcgend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar (in gegenst\u00e4ndlicher Hinsicht; BGE 145 III 373, E. 3.5.2). Ist hingegen der Umfang eines Konkurrenzverbots weder tats\u00e4chlich bestimmt noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln, entfaltet ein solches Konkurrenzverbot keine Wirkung (BGE 145 III 370, E. 3.5.1).<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
Damit ein Konkurrenzverbot in der Praxis von den Gerichten vollst\u00e4ndig gest\u00fctzt wird, ist eine m\u00f6glichst enge Formulierung empfehlenswert. Es sollte dabei eine kurze Dauer sowie ein eingeschr\u00e4nkter \u00f6rtlicher und gegenst\u00e4ndlicher Anwendungsbereich vereinbart werden. Empfehlenswert ist, den Gegenstand des Konkurrenzverbots allgemein zu umschreiben (bspw. “jede konkurrenzierende T\u00e4tigkeit”) und diesen dann wiederum mit Details und ggf. Beispielen (mit der Formulierung “insbesondere”) zu erg\u00e4nzen, welche verbotene T\u00e4tigkeiten veranschaulichen oder bestimmte Konkurrenten ausdr\u00fccklich nennen. \u00dcberm\u00e4ssig formulierte Konkurrenzverbote sind nicht ung\u00fcltig, k\u00f6nnen aber durch das Gericht auf das zul\u00e4ssige Mass herabgesetzt werden (Art. 340a Abs. 2 OR). In der Praxis droht hierbei meist auch \u2013 sofern eine Konventionalstrafe vereinbart wurde \u2013 eine K\u00fcrzung der Konventionalstrafe, da die Gerichte h\u00e4ufig annehmen, dass die H\u00f6he der Konventionalstrafe mit dem Umfang des Konkurrenzverbots korreliert.<\/p>\n\n\n\n
Eine solche Konventionalstrafe zu vereinbaren ist empfehlenswert, da andernfalls der Arbeitgeber den konkreten Schaden durch die konkurrenzierende T\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers zu beweisen h\u00e4tte, was in der Praxis eher schwierig ist. Bei der Festlegung der H\u00f6he einer Konventionalstrafe sollte darauf geachtet werden, dass diese nicht \u00fcberm\u00e4ssig ist, da sie sonst vom Richter herabgesetzt werden k\u00f6nnte (vgl. Art. 163 Abs. 3 OR). Die Gerichtspraxis l\u00e4sst als Obergrenze Konventionalstrafen von bis zu einem Jahreslohn des Arbeitnehmers zu. Aber auch bei der H\u00f6he der Konventionalstrafe gilt es die Umst\u00e4nde des Einzelfalls zu ber\u00fccksichtigen. Bei einem leitenden Angestellten d\u00fcrfte beispielsweise eine h\u00f6here Konventionalstrafe vorgesehen werden als bei einem gew\u00f6hnlichen Mitarbeiter. Wurde eine Konventionalstrafe vereinbart und nichts anderes geregelt, so kann sich der Arbeitnehmer durch deren Leistung vom Konkurrenzverbot befreien, bleibt aber f\u00fcr weiteren Schaden ersatzpflichtig (Art. 340b Abs. 2 OR).<\/p>\n\n\n\n
Des Weiteren ist Vorsicht bei der K\u00fcndigung durch den Arbeitgeber geboten (s.o. zu Art. 340c OR). Aus diesem Grund sollte auch bei Aufhebungsvereinbarungen der Fortbestand des Konkurrenzverbots ausdr\u00fccklich festgehalten werden, sofern dies dem Parteiwillen entspricht. Andererseits l\u00e4uft der Arbeitgeber je nach Formulierung und Umst\u00e4nden Gefahr, dass auch auf eine Aufhebungsvereinbarung Art. 340c OR Anwendung findet.<\/p>\n\n\n\n
Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot sollte folgende Klauseln enthalten:<\/p>\n\n\n\n
Optional k\u00f6nnen folgende Klauseln hinzugef\u00fcgt werden:<\/p>\n\n\n\n
<\/p>\n\n\n\n
Bei der Formulierung eines Konkurrenzverbots im Arbeitsrecht ist Vorsicht geboten, damit ein solches auch in der Praxis standh\u00e4lt und nicht durch den Richter eingeschr\u00e4nkt wird. Es gilt dabei der Grundsatz, dass ein Konkurrenzverbot in r\u00e4umlicher und gegenst\u00e4ndlicher Hinsicht so breit wie n\u00f6tig, aber so eng wie m\u00f6glich zu formulieren und dabei die Dauer des Konkurrenzverbots auf ein Minimum zu reduzieren ist. Dabei sollte immer das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers im Auge behalten werden.<\/p>\n\n\n\n
Unternehmen sind gut beraten, sich mit der Formulierung von Konkurrenzverboten auseinanderzusetzen, damit ein solches Verbot nicht zu unangenehmen \u00dcberraschungen f\u00fcr den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer f\u00fchrt. Es ist empfehlenswert, hierzu den Rat eines Anwalts f\u00fcr Arbeitsrecht einzuholen, welcher solche Klauseln formulieren oder deren Zul\u00e4ssigkeit und Angemessenheit pr\u00fcfen kann.<\/p>\n\n\n\n
Gerne unterst\u00fctzen wir Sie bei der Formulierung oder Pr\u00fcfung von Konkurrenzverbotsabreden und geben Ihnen n\u00fctzliche Tipps f\u00fcr die Praxis.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
This article provides an overview of prohibition of competition in employment law. It offers important practical guidance and recommendations on how such prohibition of competition clauses should be effectively implemented and drafted in an employment contract. Allgemeine gesetzliche Grundlagen Arbeitgeber haben ein Interesse daran, dass ihre Arbeitnehmer w\u00e4hrend oder nach Beendigung des Arbeitsvertrags keiner konkurrenzierenden […]<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"inline_featured_image":false,"footnotes":""},"categories":[16],"tags":[],"publikation_tag":[76],"class_list":["post-1581","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-nicht-kategorisiert","publikation_tag-epartners-fokus-en"],"acf":[],"yoast_head":"\n