Dieser Beitrag bietet einen Überblick über das Konkurrenzverbot im Arbeitsrecht. Er liefert wichtige Hinweise für die Praxis sowie Empfehlungen, wie ein solches Konkurrenzverbot in einem Arbeitsvertrag konkret umgesetzt und formuliert werden sollte.

Allgemeine gesetzliche Grundlagen

Arbeitgeber haben ein Interesse daran, dass ihre Arbeitnehmer während oder nach Beendigung des Arbeitsvertrags keiner konkurrenzierenden Tätigkeit nachgehen, da sich diese schädigend auf das Geschäft des Arbeitgebers auswirken könnten. Den Vertragsparteien eines Arbeitsvertrags steht es deshalb frei, im Arbeitsvertrag eine Konkurrenzverbotsabrede zu vereinbaren, welche den Arbeitnehmer verpflichtet, während der Dauer und/oder für eine bestimmte Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich einer konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten.

Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlöschen grundsätzlich alle vertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten zwischen den Vertragsparteien. Hiervon mitumfasst ist auch das Konkurrenzverbot. Aus diesem Grund ist zwischen dem gesetzlichen, aus der Treuepflicht fliessenden Konkurrenzverbot i.S.v. Art. 321a Abs. 3 OR, welches während der Dauer des Arbeitsverhältnisses gilt, und dem nachvertraglichen Konkurrenzverbot, welches in den Art. 340 ff. OR geregelt ist, zu unterscheiden. Entsprechend sind in einem Arbeitsvertrag separate Regelungen des Konkurrenzverbots aufzustellen, welche während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bzw. nach dessen Beendigung gelten.

Gesetzliches Konkurrenzverbot während der Dauer des Arbeitsverhältnisses

Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist es dem Arbeitnehmer nicht erlaubt, Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten zu leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere seinen Arbeitgeber konkurrenziert (Schwarzarbeit; Art. 321a Abs. 3 OR). Selbst wenn der Arbeitnehmer eine Vollzeitstelle hat, ist die Ausübung einer Nebentätigkeit somit grundsätzlich zulässig, sofern sie nicht mit der Treuepflicht des Arbeitgebers i.S.v. Art. 321a Abs. 1 OR kollidiert. Dies wäre der Fall, wenn der Arbeitnehmer mit der Nebentätigkeit seinen Arbeitgeber konkurrenzieren würde, das Ansehen des Unternehmens in Mitleidenschaft gezogen oder wenn die Nebentätigkeit den Arbeitnehmer in seiner Leistungsfähigkeit herabsetzen und dadurch die Erfüllung seiner Arbeitspflicht beeinträchtigen würde. Es spielt dabei keine Rolle, ob diese Tätigkeit unentgeltlich oder gegen ein Entgelt erfolgt. Gemäss Bundesgericht ist ein solches Konkurrenzverhältnis anzunehmen, wenn die Betroffenen bei ganz oder teilweise übereinstimmendem Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (BGE 92 II 26 E. 1.d). Demgegenüber liegt kein Verstoss gegen eine unerlaubte Nebentätigkeit vor, wenn der Arbeitgeber hierzu seine Zustimmung erteilt hat. Durch diese Zustimmung wird die Nebentätigkeit des Arbeitnehmers zu einer Nebenabrede des Arbeitsvertrags, wodurch der einseitige Widerruf dieser Zustimmung durch den Arbeitgeber nicht mehr zulässig ist.

Worauf sollte bei der Konkretisierung eines gesetzlichen Konkurrenzverbots geachtet werden?

Da das gesetzliche Konkurrenzverbot während des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich durch die Treuepflicht des Arbeitnehmers abgedeckt ist, ist eine explizite Regelung im Arbeitsvertrag nicht zwingend notwendig, kann aber sinnvoll sein, um die Regelung zu konkretisieren. Folgende Klauseln könnten hierbei in den Arbeitsvertrag eingebaut werden, um den Arbeitnehmer insbesondere auch an seine diesbezüglichen Pflichten zu erinnern:

Bei der Konkretisierung des gesetzlichen Konkurrenzverbots sollte darauf geachtet werden, dass ein Nebentätigkeitsverbot nicht über die berechtigten Arbeitgeberinteressen hinaus vereinbart und dass die Nebentätigkeit nicht generell an die Zustimmung des Arbeitgebers gebunden wird. Solche Klauseln wären unwirksam, da sie einen unberechtigten Eingriff in die freie Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers darstellen würden. Demgegenüber wäre es zulässig, dem Arbeitnehmer eine Anzeigepflicht aufzuerlegen, die dem Arbeitgeber dienen würde, die Nebentätigkeit vorgängig auf die Verletzung berechtigter Arbeitgeberinteressen hin zu überprüfen.

Wie sieht nun die Rechtslage aus, wenn der Arbeitnehmer im Teilzeitarbeitsverhältnis angestellt ist oder in seinen Ferien anderweitig entgeltliche Arbeit leistet? Bei der Teilzeitarbeit gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie bei einer Vollzeitbeschäftigung; entscheidend ist, dass der Arbeitgeber durch die weitere Tätigkeit nicht konkurrenziert und die Leistung des Arbeitnehmers nicht beeinträchtigt wird. Leistet der Arbeitnehmer in seinen Ferien anderweitig entgeltliche Arbeit, so entfällt in diesem Fall der Anspruch des Arbeitnehmers auf Ferienlohn, sofern er mit dieser entgeltlichen Nebentätigkeit gegen die Treuepflicht verstösst oder den Erholungszweck der Ferien vereitelt (Art. 329d Abs. 3 OR).

Nachvertragliches Konkurrenzverbot

Das gesetzliche Konkurrenzverbot gemäss Art. 321a Abs. 3 OR erlischt mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Damit ein Konkurrenzverbot über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus wirksam ist, muss dieses zwischen den Vertragsparteien entsprechend vereinbart werden. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot umfasst die Verpflichtung, sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit jenem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen (Art. 340 Abs. 1 OR). Da ein solches nachvertragliches Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers erheblich beeinträchtigen kann, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein (Art. 340 ff. OR):

Weiter müssen die Vertragsparteien das Konkurrenzverbot angemessen begrenzen, um eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers zu verhindern (Art. 340a Abs. 1 OR). Die Begrenzung erfolgt nach:

Werden diese Grenzen überschritten, so kann der Richter ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken, hat dabei aber eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers (sog. Karenzentschädigung) zu berücksichtigen (Art. 340a Abs. 2 OR).

Folgen der Übertretung und Wegfall des Konkurrenzverbots

Übertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so hat er den dem Arbeitgeber erwachsenden Schaden zu ersetzen (Art. 340b Abs. 1 OR). In der Praxis wird hierfür meist eine Konventionalstrafe vereinbart, da ein Schaden erfahrungsgemäss sehr schwierig zu beziffern und zu beweisen ist.

Bei entsprechender schriftlicher Vereinbarung kann der Arbeitgeber neben der Bezahlung einer Konventionalstrafe und der Leistung von Schadenersatz kumulativ auch die Realerfüllung verlangen, d.h. insbesondere die Unterlassung der vertragswidrigen Konkurrenztätigkeit, sofern dies durch die verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers sachlich gerechtfertigt ist (Art. 340b Abs. 3 OR). Voraussetzung für eine solche Realerfüllung ist in der Regel ein besonders treuwidriges Verhalten des Arbeitnehmers. Dieses kann sich entweder aus der Art und Weise der Vertragsbeendigung, aus der konkreten Ausgestaltung der konkurrenzierenden Tätigkeit oder aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Treuwidrigkeit liegt namentlich dann vor, wenn der Arbeitnehmer offen jede Bereitschaft vermissen lässt, das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot einzuhalten. Wurde eine Konventionalstrafe vereinbart, kann die Realerfüllung zusätzlich dazu verlangt werden. In anderen Fällen kann der Anspruch auf Unterlassung der Konkurrenztätigkeit auch alleinstehend geltend gemacht werden, ohne dass eine Vertragsstrafe oder Schadenersatz vorausgesetzt wird. Sollte dies der Fall sein, besteht für Arbeitgeber insbesondere die Möglichkeit, zur Durchsetzung eines Konkurrenzverbots beim Gericht ein Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen (nach Art. 261 ff. ZPO) zu stellen, um die konkurrenzierende Tätigkeit superprovisorisch verbieten zu lassen.

Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, dieses aufrecht zu erhalten. Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 1 und 2 OR).

Wie verhalten sich solche nachvertraglichen Konkurrenzverbote in der Praxis?

Für solche Abreden ist die Schriftform vorgeschrieben; diese ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn das Konkurrenzverbot lediglich in Allgemeinen Anstellungsbedingungen oder Reglementen enthalten ist, auf die im unterschriebenen Arbeitsvertrag verwiesen werden muss. Es empfiehlt sich jedoch, diese direkt im jeweiligen Arbeitsvertrag zu vereinbaren, weil Konkurrenzverbote beispielsweise der Position und Funktion des Arbeitnehmers im Unternehmen gerecht werden sollten.

Können nun Konkurrenzverbote für alle Arbeitnehmer vereinbart werden? Konkurrenzverbote zulasten von Arbeitnehmern, die ihren Kunden eine Leistung erbringen, die vorwiegend von den persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers geprägt sind und denen der Kunde eine grössere Wichtigkeit beimisst als der Identität des Arbeitgebers, haben in der Regel in der Praxis keinen Bestand oder sind nur sehr eingeschränkt gültig (siehe BGE 138 III 69, E. 2.2). Es handelt sich hierbei insbesondere um freie Berufe wie angestellte Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte, Architekten, Ingenieure, Vermögensverwalter oder Schulungsleiter (vgl. bspw. BGE 44 II 58, E. 4; 56 II 442, E. 2). Als zulässig werden demgegenüber Konkurrenzverbote gegenüber Buchhaltungsexperten, Treuhändern, Revisoren und Steuerberatern angesehen (vgl. bspw. Urteil des BGer vom 13.09.2011, 4A_340/2011, E. 4.4.4.1). Es kommt jedoch auch hierbei immer auf den Einzelfall an und es kann demnach keine bestimmte Berufsart generell von einem Konkurrenzverbot ausgeschlossen werden. Die Regelung zum Konkurrenzverbot gemäss OR setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer eine leitende Stellung innegehabt oder einen bestimmten Mindestlohn erhalten haben muss. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass mit zunehmender hierarchischer Stellung und zunehmender Spezialisierung der Tätigkeit des Arbeitnehmers auch das Potenzial für eine Schädigung durch konkurrenzierende Aktivitäten deutlich steigt.

Des Weiteren wird für ein nachvertragliches Konkurrenzverbot der Einblick des Arbeitnehmers in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse vorausgesetzt. Ein Konkurrenzverbot kann demnach nicht für Arbeitsverhältnisse vereinbart werden, bei welchen keine Geschäftsgeheimnisse vorhanden sind (wie z.B. bei Berufsfussballern; siehe BGE 102 II 218, E. 5). Zudem genügt in der Praxis einzig der Einblick in eine Kundenliste nicht. Der Arbeitnehmer muss einen persönlichen und direkten Kontakt zu den Kunden (Abnehmer des Arbeitgebers, nicht aber Lieferanten, Mitarbeiter oder potenzielle Kunden oder Interessenten) gehabt haben.

Wie verhält sich das Konkurrenzverbot in Bezug auf die räumliche Ausdehnung? Das Konkurrenzverbot muss räumlich bestimmt werden und darf hierbei nicht weiter gefasst werden als das Gebiet, auf welchem der Arbeitgeber tätig ist. Die maximale räumliche Ausdehnung eines Konkurrenzverbots liegt daher im Wirkungskreis des Arbeitgebers, zu dessen Schutz das Konkurrenzverbot vereinbart wurde. Entscheidend ist hierbei nicht der Sitz des Arbeitgebers, sondern das tatsächliche und hypothetische Kundenverhalten sowie die Art der angebotenen Leistung. In der Praxis ist ein Konkurrenzverbot, das z.B. für die ganze Schweiz gilt und dadurch zu einem eigentlichen Berufsverbot für den Arbeitnehmer führt, in dieser Absolutheit kaum durchsetzbar.

Für welche Dauer sollte ein Konkurrenzverbot vereinbart werden? Gemäss Art. 340a Abs. 1 OR darf ein Konkurrenzverbot nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten. Sofern aber keine Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers auf dem Spiel stehen, wird in der Praxis oft schon eine kürzere Dauer für den Schutz des Kundenkreises genügen. Hierbei gilt es den Einzelfall sowie die spezifischen Gegebenheiten des Arbeitgebers, dessen Geheimnisse und Kunden zu betrachten.

Gemäss Bundesgericht ist ein Konkurrenzverbot, das jede konkurrenzierende Tätigkeit untersagt, genügend bestimmt bzw. anhand der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar (in gegenständlicher Hinsicht; BGE 145 III 373, E. 3.5.2). Ist hingegen der Umfang eines Konkurrenzverbots weder tatsächlich bestimmt noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln, entfaltet ein solches Konkurrenzverbot keine Wirkung (BGE 145 III 370, E. 3.5.1).

Worauf sollte nun bei der konkreten Formulierung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbots geachtet werden?

Damit ein Konkurrenzverbot in der Praxis von den Gerichten vollständig gestützt wird, ist eine möglichst enge Formulierung empfehlenswert. Es sollte dabei eine kurze Dauer sowie ein eingeschränkter örtlicher und gegenständlicher Anwendungsbereich vereinbart werden. Empfehlenswert ist, den Gegenstand des Konkurrenzverbots allgemein zu umschreiben (bspw. „jede konkurrenzierende Tätigkeit“) und diesen dann wiederum mit Details und ggf. Beispielen (mit der Formulierung „insbesondere“) zu ergänzen, welche verbotene Tätigkeiten veranschaulichen oder bestimmte Konkurrenten ausdrücklich nennen. Übermässig formulierte Konkurrenzverbote sind nicht ungültig, können aber durch das Gericht auf das zulässige Mass herabgesetzt werden (Art. 340a Abs. 2 OR). In der Praxis droht hierbei meist auch – sofern eine Konventionalstrafe vereinbart wurde – eine Kürzung der Konventionalstrafe, da die Gerichte häufig annehmen, dass die Höhe der Konventionalstrafe mit dem Umfang des Konkurrenzverbots korreliert.

Eine solche Konventionalstrafe zu vereinbaren ist empfehlenswert, da andernfalls der Arbeitgeber den konkreten Schaden durch die konkurrenzierende Tätigkeit des Arbeitnehmers zu beweisen hätte, was in der Praxis eher schwierig ist. Bei der Festlegung der Höhe einer Konventionalstrafe sollte darauf geachtet werden, dass diese nicht übermässig ist, da sie sonst vom Richter herabgesetzt werden könnte (vgl. Art. 163 Abs. 3 OR). Die Gerichtspraxis lässt als Obergrenze Konventionalstrafen von bis zu einem Jahreslohn des Arbeitnehmers zu. Aber auch bei der Höhe der Konventionalstrafe gilt es die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Bei einem leitenden Angestellten dürfte beispielsweise eine höhere Konventionalstrafe vorgesehen werden als bei einem gewöhnlichen Mitarbeiter. Wurde eine Konventionalstrafe vereinbart und nichts anderes geregelt, so kann sich der Arbeitnehmer durch deren Leistung vom Konkurrenzverbot befreien, bleibt aber für weiteren Schaden ersatzpflichtig (Art. 340b Abs. 2 OR).

Des Weiteren ist Vorsicht bei der Kündigung durch den Arbeitgeber geboten (s.o. zu Art. 340c OR). Aus diesem Grund sollte auch bei Aufhebungsvereinbarungen der Fortbestand des Konkurrenzverbots ausdrücklich festgehalten werden, sofern dies dem Parteiwillen entspricht. Andererseits läuft der Arbeitgeber je nach Formulierung und Umständen Gefahr, dass auch auf eine Aufhebungsvereinbarung Art. 340c OR Anwendung findet.

Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot sollte folgende Klauseln enthalten:

Optional können folgende Klauseln hinzugefügt werden:

Fazit

Bei der Formulierung eines Konkurrenzverbots im Arbeitsrecht ist Vorsicht geboten, damit ein solches auch in der Praxis standhält und nicht durch den Richter eingeschränkt wird. Es gilt dabei der Grundsatz, dass ein Konkurrenzverbot in räumlicher und gegenständlicher Hinsicht so breit wie nötig, aber so eng wie möglich zu formulieren und dabei die Dauer des Konkurrenzverbots auf ein Minimum zu reduzieren ist. Dabei sollte immer das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers im Auge behalten werden.

Unternehmen sind gut beraten, sich mit der Formulierung von Konkurrenzverboten auseinanderzusetzen, damit ein solches Verbot nicht zu unangenehmen Überraschungen für den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer führt. Es ist empfehlenswert, hierzu den Rat eines Anwalts für Arbeitsrecht einzuholen, welcher solche Klauseln formulieren oder deren Zulässigkeit und Angemessenheit prüfen kann.

Gerne unterstützen wir Sie bei der Formulierung oder Prüfung von Konkurrenzverbotsabreden und geben Ihnen nützliche Tipps für die Praxis.

Stefan Eichenberger
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